与其他条款不同，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》的第4条和第5条，是经营者无论所属何种行业、市场份额多寡、知识产权类型和属性，都必须要遵守的。换言之，这两条是所有行使知识产权行为都必须进行合规审查的，尤其是共同研发协议和知识产权授权协议。但是，征求意见稿第4条和第5条的规定并不理想。
首先，征求意见稿第四条是“废话”，只是在重申《反垄断法》的现有规定，可以删去。换言之，没有这样的规定，似乎不妨碍工商系统一句反垄断法查处行使知识产权的过程中达成垄断协议。但是，近六年过去了，为何没有查处过一例？如果有制度缺陷需要补充细化规定，为何近六年过去了还没有补充？为何在征求意见稿还没有规定？
征求意见稿第五条则更是“昏话”。什么叫“可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项所禁止的垄断协议”?
什么时候不可以呢？
如果“可以”的话，那么这样的规定和《反垄断法》第15条的关系又是什么呢？和《反垄断法》第13条第2款对垄断协议的关系是什么呢？和该法第13条第1款和第14条的关系又是什么呢？
我们还原代入一下，就可以看出问题了：
《反垄断法》第13条第2款
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
……
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
征求意见稿第五条
经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外……
换言之
征求意见稿第五条可以表述为：
1：有证据证明协议具有排除、限制竞争效果的，才构成垄断协议。
2：经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》禁止的垄断协议，除非其被证明属于垄断协议（即有证据证明协议具有排除、限制竞争效果）。
上述两项并列在一起本身就是重复的。有1，就不需要再有2。而回答了2，并不等于回答了1。但最关键的1，即到底如何认定排除、限制竞争效果，具体到经营者行使知识产权的行为时如何认定排除、限制竞争效果，征求意见稿没有回答。
更为奇怪的是，《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项，工商总局从未适用过，也没有基于这样的规定再制定细化规则。那么此时抛出征求意见稿第五条，让人匪夷所思。
相反，欧盟在涉及技术研发协议、技术转让协议，分工协议适用《欧盟运行条约》的规定已经非常成熟，十分系统，对企业合规指导意义极大，很具有操作性。那么为何一条都没能接受和参考呢？征求意见稿 在体系和调整内容上和郭德忠老师2007年版《专利许可的反垄断规制》很像，但该书尚且重视了欧盟专利许可协议的规制，为何征求意见稿 却回避？
此外，
征求意见稿第五条提及：
（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他替代性技术；
（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他替代性技术。
两项存在同样的问题，即市场份额与替代技术两项的或然关系问题。换言之，只要在市场份额或者替代技术数量上，有任何一项满足这两项的条件，就可以不适用征求意见稿第五条。然而，恰恰是这样的或然关系，可以根本上架空征求意见稿第五条，使这条本身设计得匪夷所思的条款变得彻底失去可操作性。因为，“以合理成本得到的其他替代性技术”本身是很难界定的。涉及到合理成本的界定，以及技术替代性两方面，企业合规成本很高。而且，与市场份额标准不同，其根本没有考虑到2个或4个“以合理成本得到的其他替代性技术”可能拥有在1至3个市场份额都高于20%或30%的企业手中，从而根本上否定了自身作为或然条件，与市场份额标准并列的正当性。这非常容易导致法律规避，尽管征求意见稿第五条始终没有说明哪些涉及知识产权行使的协议，哪些行为属于具有排除、限制竞争效果的。
欧盟对哪些技术研发和转让协议、分工协议是涉嫌限制竞争的，进行了细致的规定。因此，笔者谏言工商总局，参考欧盟的规定专门就研发协议、知识产权的授权协议和分工生产协议如何适用《反垄断法》制定专门的规章，尽管这是笔者从2011年看到相关草案第4稿至今始终向总局及相关起草草案的老师提及，但至今没有被采纳的建议。
以上，请各位知友批评指正。
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欧盟的相关规定英文版可以点击下面链接查阅，包括它们草案征求意见时的调研报告，及各个机构提出的反馈意见，都可以查询
Licensing agreements for the transfer of
technology
部分中文翻译：
欧盟委员会2010年12月14日(EU)1217/2010号关于《欧盟运作模式条约》第101条第3款对某些类型的研发协议的适用问题的条例(与欧洲经济区相关的文本)
欧盟委员会2010年12月14日(EU)1218/2010号关于《欧盟运作模式条约》第101条第3款对某些类型的专业分工协议的适用问题的条例(与欧洲经济区相关的文本)
以下规定和指南已修订，新版参见Licensing
agreements for the transfer of
technology
关于将条约第81(3)条适用于技术转让的协议（EC）第772/2004
号委员会条例
有关欧共体条约第
81 条对技术转让协议适用指南的委员会通知
关于将条约第81(3)条适用于技术转让的协议
（EC）第772/2004
号委员会条例
2004 年4
月27
日（另一个译本）
— 完 —
本文作者：绍耕
【知乎日报】
你都看到这啦，快来点我嘛 Σ(▼□▼メ)
延伸阅读：
如何保护自己的知识产权？
CC 协议是保护知识产权的好协议吗?
